Gerhart Holzinger

Nach dem Zerfall der Monarchie hat Hans Kelsen, ein ehemaliger Berater des k.u.k.-Kriegsministeriums, eine entscheidende Rolle bei der Entstehung der Verfassung gespielt. Er gilt gar als ihr Architekt, weil er doch Rücksicht auf politische Wünsche nehmen musste. Nach Lektüre seiner Ausführungen ist mir aufgefallen, wie präzise er die Macht auf verschiedene Institutionen aufgeteilt hatte. Die Frage, die sich mir stellt, ist, ob die Theorie der Realitätsprüfung standhält. Aus diesem Grunde möchte ich Sie fragen, ob unsere Verfassung selbst in schwierigen Zeiten unantastbar ist?

Die Frage, ob sich unsere Verfassung bewährt hat, ist für die Erste und die Zweite Republik unterschiedlich zu beantworten. In der Ersten Republik ist diese Verfassung 13 Jahre nach ihrer Schaffung an den damaligen politischen Verhältnissen gescheitert. Das Parlament und im Übrigen auch der Verfassungsgerichtshof sind lahmgelegt worden. Die Verfassung, die aus meiner Sicht eine gute Verfassung ist, hat den Weg in die Diktatur und den zeitweiligen Verlust der Eigenstaatlichkeit nicht verhindern können. In der Zweiten Republik hat sich dieselbe Verfassung als Grundlage und Schranke für staatliches Handeln sehr gut bewährt. Das macht eines deutlich: Die beste Verfassung kann, wenn die notwendigen Voraussetzungen nicht vorliegen, das Scheitern von Demokratie und Rechtsstaat nicht verhindern. Ernst-Wolfgang Böckenförde, ein deutscher Staatsrechtslehrer und ehemaliges Mitglied des deutschen Bundesverfassungsgerichts, hat einmal in einem berühmt gewordenen Diktum gesagt, dass der demokratische Rechtsstaat von Voraussetzungen abhängt, die er selbst nicht schaffen kann. Das heißt, wenn bestimmte Grundvoraussetzungen nicht da sind, dann nützen die beste Verfassung, das beste Verfassungsgericht und das beste Parlament nichts. Dabei geht es insbesondere um das Bekenntnis zu diesem demokratischen Rechtsstaat.

In einem „Presse“-Interview vom 26. August 2017 haben Sie gesagt, dass der geistige Vater der Verfassungsgerichtsbarkeit, Hans Kelsen, die Notwendigkeit von Verfassungsgerichten damit begründet habe, dass diese dafür zu sorgen hätten, dass die Mehrheit in einer Demokratie nicht legitimiert sei, schrankenlose Macht auszuüben, sondern nur innerhalb der Grenzen des Rechts und der Verfassung. Mit anderen Worten: Die Mehrheit könnte schrankenlose Macht ausüben, wenn man ihr kein Regulativ entgegensetzt.

Ja, wenn sie sich über die von der Verfassung gesetzten Schranken hinwegsetzt, kann dieser Fall natürlich eintreten. Die erste österreichische Republik ist ein anschauliches Beispiel für dieses Dilemma.

Wenn Sie in die Geschichte schauen, erachten Sie diesen Umstand als irrational oder haben Sie Verständnis dafür?

Wofür?

Für die Abkehr von Verfassungen, wie wir sie momentan in der Türkei oder in Polen erleben.

Ich habe dafür überhaupt kein Verständnis, sondern finde es äußerst besorgniserregend und in höchstem Maße bedauerlich. Europa hat nach 1990 erfreulicherweise eine Entwicklung genommen, die ich vorher nicht für möglich gehalten hätte. Ich hätte mir nicht vorstellen können, dass ich zu meinen Lebzeiten erlebe, dass diese Teilung Europas in einen westlichen Teil, der im Wesentlichen auf einem Modell der rechtsstaatlichen Demokratie beruht, und einen östlichen Teil, der einem totalitären, autoritären Modell huldigt, überwunden werden könnte und sich die rechtsstaatliche Demokratie durchsetzt. Ich gehe davon aus, dass alle, oder nahezu alle Menschen, insbesondere in Europa, das überaus begrüßt haben. Daher bin ich entsetzt, dass es vor allem in den allerletzten Jahren Entwicklungen in europäischen Staaten gibt, die von diesem Weg der rechtsstaatlichen Demokratie wieder wegführen.

Haben Sie für sich zumindest persönlich eine Erklärung gefunden oder begegnen Sie dem mit Unverständnis?

Es ist offensichtlich so, dass die Menschen in diese rechtsstaatlichen Demokratien Hoffnungen auf ein besseres Leben gesetzt haben, diese Hoffnungen aber nicht in dem Maß erfüllt werden konnten, wie es sich die Menschen gewünscht hätten. Ein zweiter Grund lässt sich mit einem Zitat von Ingeborg Bachmann beschreiben: „Die Geschichte ist eine gute Lehrmeisterin, aber ihr Problem ist, sie findet keine Schüler.“ Wenn man sich die Entwicklung in Europa insbesondere in der ersten Hälfte des 20. Jahrhunderts vor Augen hält, dann kann man nur völlig verständnislos den aktuellen Tendenzen gegenüberstehen, die in die Richtung gehen, dass insbesondere Nationalismen und die Neigung zu autoritären Strukturen wieder ihre Anhänger finden. Das kann, wenn man es nicht stoppt, und wenn man sich nicht eines Besseren besinnt, wiederum nur zum selben Desaster oder zu einer ähnlichen Katastrophe führen, die wir schon einmal hatten.

Faszinierenderweise scheint sich die Mehrheit der Leute in Polen oder in der Türkei nicht für die dortigen Entwicklungen zu interessieren. Es scheint, als wäre nichts geschehen.

Es ist erstaunlich und in hohem Maße bedenklich. Ich meine aber, dass man Polen und die Türkei nicht gleichsetzen kann. Polen und Osteuropa betrifft, darf man im Westen Folgendes nicht übersehen: Diese Länder haben in der Zeit zwischen 1945, also nach dem Zweiten Weltkrieg, bis 1990 eine ganz andere Entwicklung genommen als wir in Westeuropa. Ich habe auch aufgrund meiner vielen Kontakte zu Verfassungsrichtern dort den Eindruck, dass sowohl in Polen als auch in Ungarn Probleme mit Demokratie und Rechtsstaat zum Teil auf die nicht aufgearbeitete Vergangenheit zurückzuführen sind. Manche dort meinen, man hätte im Jahr 1990, also beim Zusammenbruch der kommunistischen Regime, viel konsequenter mit dieser Vergangenheit „reinen Tisch“ machen müssen. Und jetzt wird dort zum Teil die Auffassung vertreten, dass das, was Viktor Orban und Jarosław Kaczyński machen, notwendig sei, um die Reste des früheren Regimes, also die offenbar noch immer bestehenden Seilschaften der ehemaligen kommunistischen Partei, zurückzudrängen. Ich kann das nicht beurteilen. Mir fällt nur auf, dass in Polen auf beiden Seiten Menschen stehen, die im Jahr 1980 in Opposition zum damaligen kommunistischen System die Solidarność begründet haben. Und Orban ist noch zu Beginn der 2000er-Jahre für ein liberales System eingetreten. Offenbar haben auch aufgeklärte Menschen in diesen Ländern Denkstrukturen entwickelt, die für Westeuropäer nur schwer nachvollziehbar sind. Die Entwicklung in der Türkei sehe ich persönlich ganz anders. Ich glaube, dass Recep Tayyip Erdoğan im Grunde immer vorhatte, was er jetzt macht. Ich halte ihn für einen Islamisten, der die aus meiner Sicht geniale und bewundernswerte Reform des Kemal Atatürk, der nach dem Ersten Weltkrieg aus der Türkei einen westlich-demokratischen Staat machen wollte, wieder zurückdrängt. Wobei ich den Kemalisten damit nicht das Wort reden möchte, weil das, was die Militärdiktaturen in der Türkei nach 1945 bis hinauf in die unmittelbare Gegenwart gemacht haben, sicher nichts mit einem liberalen, demokratischen System zu tun hat.

Hans Kelsen war einer der führenden Rechtspositivisten, die Moral strikt von Recht trennen und der Überzeugung sind, dass jede Rechtsnorm von einer übergeordneten Rechtsnorm bedingt sowie von dieser abgeleitet ist. Aus diesen Überlegungen abgeleitet, mangelt es unserer Verfassung an moralischen Wertungen, sodass mit bestimmten Quoren gar die Verfassung selbst abgeschafft werden könnte. Im deutschen Grundgesetz hingegen findet sich eine Ewigkeitsklausel, die ebendies absolut nicht zulässt. Warum hat man in Österreich nicht denselben Schritt getan?

In Österreich haben sich im Jahr 1945 die damals maßgeblichen politischen Kräfte zusammengefunden – im Wesentlichen die österreichische Volkspartei, die Sozialistische, nunmehr Sozialdemokratische Partei sowie die Kommunisten, die ja dann nachher in Österreich Gott sei Dank keine Rolle mehr gespielt haben. Man hat unter dem Druck der Ereignisse einen politischen Deal geschlossen: „Das, was wir in der Vergangenheit gemacht haben, in den 1930er-Jahren, als bürgerkriegsähnliche Auseinandersetzungen zwischen Rot und Schwarz an der Tagesordnung standen, wollen wir ad acta legen und von Neuem beginnen. Wir vergessen, was in der Vergangenheit war, und suchen auch nicht nach einer neuen Verfassung, sondern nehmen die von 1920 in der Fassung von 1929.“ Das war meines Erachtens ein sehr kluger Schritt. Denn diese Verfassung war nicht schlecht. Es war nicht die Verfassung schuld daran, dass die Erste Republik gescheitert war, sondern andere Erscheinungen – und die wollte man nicht mehr wiederholen. Insofern halte ich diese Entscheidung ganz und gar nicht für falsch. Letztlich ist über die Jahrzehnte hindurch ein breiter politischer Konsens entstanden, der es möglich machte, dieses von zwei großen politischen Lagern getragene politische System zu entwickeln. Das ist meines Erachtens der Grund, dass Österreich nach dem Zweiten Weltkrieg all die Schwierigkeiten, die es damals hatte, so rasch und mit so großen Erfolgen überwinden konnte. Dieser stillschweigende Konsens der beiden großen politischen Lager ist sogar in den Zeiten aufrechtgeblieben, in denen zuerst die ÖVP Mitte der 60er-Jahre, dann die SPÖ ab 1971 jeweils die absolute Mehrheit hatten. Dass sich dieses System in der Zwischenzeit überlebt hat, steht freilich auf einem anderen Blatt.

Halten Sie die deutsche Ewigkeitsklausel für einen symbolischen Akt? Denn wenn sich niemand mehr an sie halten sollte, ändert ihre Existenz auch nichts daran, dass sie keine Wirkung mehr entfalten würde, nicht?

Was ich einleitend gesagt habe, gilt auch für verfassungsrechtliche Regelungen wie eine Ewigkeitsklausel. Wenn die politischen Verhältnisse so sind, dass die Mehrheit oder eine mit entsprechenden Machtmitteln ausgestattete Minderheit sich darüber hinwegsetzt, nützt auch eine solche Klausel nichts.

Ich möchte gerne über die Bestellung zum Verfassungsrichter in Österreich sprechen. Letzten Endes ist es doch eine politische Bestellung, da sie sich nach dem gerade herrschenden politischen Einfluss orientiert. Die Entscheidung, wen man für geeignet erachtet, Grundsatzfragen im Sinne der Verfassung zu entscheiden, ist überaus subjektiv – und sicherlich besteht eine gewisse politisch-ideologische Tendenz. Besonders extrem äußert sich das in den Vereinigten Staaten, wo der Präsident jeden aufs Lebenszeit als Verfassungsrichter vorschlagen kann – in der Realität meist jemanden ihm Nahestehenden – und beide Kongresshäuser zustimmen müssen. Was halten Sie von diesem Modell?

Meiner Erfahrung nach ist unser System das beste weltweit, weil es ein Mittelding zwischen zwei Modellen ist. Die überwältigende Mehrheit an Staaten bestellt Richter für eine bestimmte Funktionsperiode, viele für neun Jahre, in Deutschland beispielsweise sind es 12 Jahre. Auf der anderen Seite gibt es die Bestellung auf Lebenszeit, wie in den USA. Das führt dazu, dass vor einigen Jahren jemand mit erst 92 Jahren aus dem Amt geschieden ist. Bei allem Respekt, aber irgendwann ist man nicht mehr so einsatzfähig, dass man diese Aufgabe tatsächlich noch selbst wahrnehmen kann. Aus meiner Sicht wird es ab einem bestimmten Alter so sein, dass die Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter die Aufgaben besorgen müssen, und das halte ich für keine gute Lösung. Dass man in Österreich bis zur Vollendung des 70. Lebensjahres bestellt wird, ist meines Erachtens ein guter Mittelweg. Und jetzt zum anderen Aspekt. Die Bestellung der Mitglieder des höchsten Gerichts ist in jedem Staat ein politischer Vorgang. Denn wer soll sonst die Höchstrichter bestellen als andere oberste Staatsorgane, sei es der Präsident oder das Parlament? Und diese anderen Staatsorgane sind in einer Demokratie zwangsläufig politische Organe. Diese sind auch demokratisch legitimiert, weil sie entweder vom Volk direkt gewählt oder dem Parlament verantwortlich sind. An solchen Modellen führt kein Weg vorbei. Es gibt in einzelnen Staaten die Regelung, dass zum Beispiel einige wenige Mitglieder des Verfassungsgerichts, sprich ein, zwei oder drei Mitglieder von den Universitäten des Landes gewählt werden, oder dass die Interessensvertretung der rechtsberatenden Berufe, wie man bei uns sagen würde, die Möglichkeit hat, ein oder zwei Mitglieder zu bestellen. Aber im Großen und Ganzen ist das immer ein politischer Vorgang. Das heißt aber nicht, dass sich die Personen, die auf diese Weise bestellt werden, sich als Quasi-Politiker im Organ „Verfassungsgerichtshof“ verstehen beziehungsweise als solche agieren. Insbesondere die Bestellung auf Dauer bis zum 70. Lebensjahr führt dazu, dass die Verweildauer im Amt vergleichsweise lang ist. In meinem Fall werden es 22 Jahre sein. Es hat auch schon Verfassungsrichter gegeben, die mehr als drei Jahrzehnte Mitglied dieses Hauses waren. Allein dieser Umstand stärkt die Unabhängigkeit. Dazu kommt, dass alle, die in den Verfassungsgerichtshof kommen, sich durch und durch als Juristinnen und Juristen verstehen. Hier wird juristisch argumentiert. Und wer versuchen wollte, parteipolitisch zu argumentieren, würde sich völlig außerhalb des hier üblichen Rahmens stellen. Ich kann immer nur von mir sprechen, aber ich bin jetzt 22 Jahre im Verfassungsgerichtshof und es hat nie irgendjemand versucht, auch nur im Ansatz Einfluss darauf zu nehmen, wie ich mich bei einer Abstimmung verhalte. Das Höchste der Gefühle war, dass ich einmal vorsichtig gefragt wurde, wann denn eine bestimmte Entscheidung ergehen werde. Ich würde auch jeden Versuch, auf mich Einfluss zu nehmen, strikt zurückweisen. Und ich gehe davon aus, dass das bei den anderen Mitgliedern auch so ist. Das sind hochqualifizierte, erfahrene Juristinnen und Juristen – und sehr gefestigte Persönlichkeiten. Aus meiner Erfahrung von mehr als zwei Jahrzehnten kann ich aber sagen, dass im Verfassungsgerichtshof keinesfalls entlang parteipolitischer Linien entschieden wird.

Ist die gegenwärtige Machtbalance zwischen Judikative, Legislative und Exekutive für einen exzellenten Kenner der Verfassung, der Sie ja auch aufgrund des Berufes sein müssen, ideal? Sind Sie zufrieden?

Ich habe wiederholt zum Ausdruck gebracht, dass Reformen in unserem Verfassungssystem überfällig seien – Reformen, die die staatlichen Strukturen betreffen. Insbesondere im Verhältnis zwischen Bund und Ländern gibt es seit Langem Bemühungen, hier zu Veränderungen zu kommen, die allerdings bisher immer im Sand verlaufen sind. Während meiner Berufstätigkeit habe ich am „Österreich-Konvent“ und vielen anderen Projekten mitgewirkt, die eine Reform der Kompetenzverteilung zwischen Bund und Ländern zum Ziel hatten. Allesamt haben letztlich zu nichts geführt. Wir haben in unserem Bundesstaat eine Vielzahl von Doppelgleisigkeiten und Parallelstrukturen, die einer effizienten Wahrnehmung der staatlichen Aufgaben abträglich sind. Das Kernproblem ist das Auseinanderklaffen von Aufgaben-, Ausgaben und Finanzierungsverantwortung. Ein besonders anschauliches Beispiel dafür ist die Förderungsverwaltung, sprich die staatlichen Subventionen, die von den verschiedenen Ebenen ohne Abstimmung vergeben werden. Diese Dinge sind seit vielen Legislaturperioden als Reformvorhaben im Regierungsprogramm der jeweiligen Regierungen zu finden. Bisher ist man aber stets damit gescheitert. Ich kann nur hoffen, dass es in der jetzigen Legislaturperiode zu einer Umsetzung kommt.

Jörg Haider, der selbst auch Verfassungsrechtler war, hat einmal in einer kleinen Runde gestanden, dass er am liebsten Bundespräsident werden würde. Im Hintergrund dieser Aussage offenbart sich, welch ungeheure Macht der Bundespräsident theoretisch besitzt. Der Bundespräsident könnte die parlamentarischen Mehrheiten in vielen Belangen schlichtweg ignorieren, könnte im Falle einer Staatskrise mit Notverordnungen regieren, könnte den dritten Platz zum Bundeskanzler küren, könnte vom derzeitigen Usus absehen, und anstatt die Regierung nach den Verhältnissen im Nationalrat einzuberufen, eine Expertenregierung angeloben. Weiters kommt ihm die Ernennung von Verfassungshütern, Richtern, Offizieren, Beamten, Hochschullehrern zu. Es ist nicht zu verleugnen, dass dem Bundespräsidenten ungeheuer große Macht zuteilwird. Wenn er all seine ihm von der Verfassung zugestandenen Befugnisse ausreizte, wäre er auch realpolitisch gesehen der vermutlich mächtigste Mann im Staat. Stimmt Sie das nicht ein bisschen nachdenklich?

Naja, diese Machtfülle entspricht ja nicht der Realität. Die meisten Aufgaben, die dem Bundespräsidenten zugewiesen sind, kann er nur auf Vorschlag der Bundesregierung ausüben. Natürlich kann er die Vorschläge zurückweisen, nur das würde auf ein Patt hinauslaufen. Und jemand, der verantwortungsbewusst handelt, wird das nicht provozieren. Selbst bei der Ernennung des Bundeskanzlers und – auf dessen Vorschlag – der übrigen Bundesregierung, ist der Bundespräsident ja insofern in seinen Möglichkeiten eingeschränkt, als dass die von ihm zu ernennende Bundesregierung auch von der Mehrheit des Nationalrates getragen sein muss, weil sie sonst Gefahr läuft, durch ein Misstrauensvotum wieder ihr Amt zu verlieren. Das gesamte System beruht letztlich auf einem Zusammenspiel im Sinne von „check and balances“.

Das heißt, Sie halten die Kompetenzen des Bundespräsidenten nicht für zu mächtig?

Es hat nach der vergangenen Bundespräsidentenwahl Stimmen gegeben, die der Meinung waren, man müsse die Kompetenzen des Bundespräsidenten neu ordnen. Diese Diskussion scheint aber schon wieder verebbt zu sein. Insgesamt würde ich an den Kompetenzen für den Bundespräsidenten gar nichts ändern. Manches ist zwar ein Relikt aus der Monarchie, jedoch haben diese Elemente ohnedies an Bedeutung verloren, so wie die Legitimation von unehelichen Kindern durch den Bundespräsidenten, die bis zum 31. Jänner 2013 Teil seiner Kompetenzen war (§ 162 ABGB in der Fassung bis zum 31. Jänner 2013 in Verbindung mit Art. 65 Abs. 2 lit. d B-VG; Anm.). Viele andere Bestimmungen in der Bundes-Verfassung wären wesentlich reformbedürftiger als der Kompetenzkatalog für den Bundespräsidenten.

Rein die theoretische Möglichkeit (sehr betont), dass ein böswilliger Bundespräsident diese Möglichkeiten hätte, ist durchaus besorgniserregend. Immerhin könnte er gemäß Bundes-Verfassung solange Bundeskanzlerkandidaten ablehnen, bis ihm einer präsentiert wird, der ihm genehm ist.

Ja, aber die Lebensrealität einer rechtsstaatlichen Demokratie funktioniert anders, denn der Bundespräsident muss sich einer Wahl durch das Volk stellen. Und ich gehe davon aus, dass die Menschen in Österreich reif genug sind, um jemanden, der solche Ambitionen hat, nicht zu wählen. Da bin ich mir aus heutiger Sicht recht sicher.

Kann es vielleicht sein, dass es vielleicht – paradoxerweise – gewollt ist, dass es autoritäre Eingriffsmöglichkeiten gibt, die die dauerhafte Unversehrtheit der Verfassung sicherstellen sollen? Denn, wenn ich mich recht entsinne, gab es einmal Versuche der Christlich-Sozialen, als diese die absolute Mehrheit hatten, Posten in der Justiz mit „ihren“ Leuten zu besetzen. Daraufhin hat der Bundespräsident zuhauf Kandidaten abgelehnt, die ihm zu „extrem“ erschienen.

Ich glaube, dass das Bild, das Sie von den Möglichkeiten des Bundespräsidenten zeichnen, weder mit der Verfassung noch mit der politischen Realität übereinstimmt. Wenn man die Bestimmungen betreffend den Bundespräsidenten aufmerksam studiert, kommt man zum Ergebnis, dass er in vielerlei Hinsicht auf die Kooperation mit anderen Staatsorganen, insbesondere mit der Bundesregierung, angewiesen ist. Diese Entwicklungen, die Sie da zeichnen, sind daher völlig unrealistisch.

Sie sagten einmal: „Auch wenn wir uns hier in Österreich eines vergleichsweise gutgesicherten demokratischen Rechtsstaates erfreuen dürfen, ist auch bei uns jedenfalls Wachsamkeit geboten.“ Dazu passend äußerten Sie: „An ein Ende der Geschichte glaube ich nicht. Ich bin viel mehr überzeugt davon, dass wir uns jeden Tag aufs Neue anstrengen müssen, um das Erreichte zu bewahren.“ Sie klingen sehr besorgt.

Ich habe das bereits angesprochen: Unser Modell des demokratischen Rechtsstaates oder der rechtstaatlichen Demokratie, je nachdem von welchem Ende her man es sieht, ist kein Selbstläufer. Die Voraussetzungen dafür, dass es einen demokratischen Rechtsstaat gibt, liefert nicht die Verfassung, nicht das Verfassungsgericht, nicht das Parlament, sondern letztlich die Bevölkerung. Sie entscheidet insbesondere bei Wahlen, ob sie mit demjenigen, den sie wählt, auch diesen demokratischen Rechtsstaat stärken will. Am Ende des Tages hängt es von jedem einzelnen ab, ob dieses System auf Dauer bestehen kann oder nicht. Meine Besorgnis ist darin begründet, dass es Entwicklungen in europäischen Staaten gibt, die ich noch vor wenigen Jahren für unmöglich gehalten hätte. Polen, zum Beispiel, war geradezu ein Vorzeigerechtsstaat und eine Vorzeigedemokratie. Das hat sich innerhalb von wenigen Jahren drastisch verändert. Und das, was in Polen gerade passiert, kann überall geschehen. Dem müssen letztlich wir alle entgegenwirken. Es kommt dabei nicht allein auf die Politik an, sondern auf einen Willen, der von der Mehrheit der Bevölkerung getragen sein muss. Meine mahnenden Worte sind der Versuch, möglichst viele Menschen in Österreich auf dieses Problem aufmerksam zu machen, und sie dazu zu animieren, sich für diese Werte, in jeder einem zur Verfügung stehenden Weise, einzusetzen.

Sind Sie Optimist?

Ja!